Оглавление

Зачем искать ошибки в протоколе

Общие требования для протоколов судебных заседаний. 11

Место заседания. 14

Дата заседания. 18

Время начала и окончания судебного заседания. 24

Сведения о рассматриваемом уголовном деле. 27

Наименование и состав суда, сведения об участниках. 29

Данные о личности подсудимого. 33

Предварительное слушание  и назначение судебного заседания. 36

Подготовительная часть заседания. 38

Судебное следствие: оглашение обвинения и  установление порядка исследования доказательств. 45

Допросы и оглашение показаний. 48

Исследование доказательств. 55

Прения и последнее слово. 59

Удаление в совещательную комнату. 64

Ошибки в отдельных реквизитах (ч.3 ст.259 УПК) 67

Ошибки в протоколе судебного заседания с участием присяжных заседателей. 69

Аудиозапись протокола. 73

Замечания на протокол. 77

Форма протокола и его подписание. 80

Заключение. 82

 Вступление

По значимости для уголовного дела протокол во многом не уступает приговору – нет протокола, нет и приговора.

Напомним одно из безусловных оснований для отмены приговора - если в деле нет протокола, то судебное решение в любом случае подлежит отмене (п.11 ч.2 389.17 УПК). Тут невозможна довольно часто встречающаяся ситуация, когда суд признает некую ошибку в деле, но обходит её, говоря, что ошибка вроде и есть, но какая-то она не очень существенная, поэтому всё нормально, приговор правильный… В случае с отсутствием протокола этот номер не пройдет.

Другой вопрос, а что же именно считать отсутствием протокола и какие ошибки в протоколе будут фатальными. Об этом в книге.

Функция протокола – фиксировать правильность судебного процесса в целом. Правильно оформленный протокол является гарантией того, что судебное заседание не превратилось в некий «междусобойчик» суда и сторон, а прошло так, как и должно было пройти по закону – с фиксацией всех стадий процесса, доказательств, прав и обязанностей.

Именно протокол позволяет вышестоящим судам контролировать правильность и законность всего процесса судебного заседания. И уж если протокола нет или составлен он с серьезными ошибками, то проверить законность как приговора, так и всего прошедшего судебного процесса невозможно.

Ну а поскольку протокол судебного заседания есть в каждом деле, то и поискать в нем ошибки всегда имеет смысл. При условии, конечно, что есть цель оспорить приговор или иное судебное решение. 

Каждое дело уникально и имеет свои детали, которые отражаются и в протоколе. Поэтому, казалось бы, что обобщение ошибок по всем уголовным делам будет очень условным. Согласитесь, что протокол по сложному «экономическому» преступлению будет сильно отличаться от протокола по простенькой краже, особенно если кражу рассмотрели в особом порядке (гл. 40 УПК). Но, тем не менее, протокол - это строго формальный документ с четкими требованиями к содержанию и эти требования общие для всех дел. Что и позволяет защите «цепляться» за ошибки.

Настоящий алгоритм поможет в работе по уголовному делу, поскольку позволяет выявить потенциально слабые места в одном из самых уязвимых мест дела – протоколе судебного заседания.

Ошибки, которые мы будем здесь разбирать, являются одними из самых частых причин для отмены приговора.

Настоящий алгоритм составлен исключительно на основе судебной практики. Это не домыслы автора о том, как должно быть – так есть на самом деле и реквизиты конкретных судебных решений тому в подтверждение. 

Зачем искать ошибки в протоколе

Чаще всего ошибки в протоколе влекут пересмотр дела, а не оправдание или прекращение дела. Ошибки эти носят процессуальный характер и, как правило, их вполне себе можно устранить, если провести суд заново. 

Казалось бы, зачем тогда «городить огород», если весь этот поиск ошибок в протоколе влечет всего лишь перезапуск дела на второй круг. Ну отменят приговор, ну проведут суд еще раз… и опять «влепят» тот же самый приговор, только с уже правильным протоколом.

Но не всё так печально.

Работа над ошибками

Пересмотр дела дает шанс использовать те возможности, которые по той или иной причине «прошляпили» при первом рассмотрении. При должном умении и удаче есть процессуальная возможность дело после возврата дела в суд первой инстанции «спустить» его еще ниже – вернуть прокурору (ст.237 УПК), а это отдельная история.

Когда дело идет по второму кругу, то уже можно в определенной мере быть готовым к ходу судебного процесса. Второй раз защищаться легче.

Можно поменять тактику защиты.

Строго процессуально при втором разбирательстве нельзя использовать результаты первого, отмененного судебного разбирательства. Нужно разбирать всё дело заново, с нуля. Поэтому, например, можно поменять показания. Хотя делать это нужно очень аккуратно - ведь «процессуально» это хорошо, но все будут знать, кто там что говорил в первом суде. В тексте приговора, конечно, никто подсудимого не «натыкает носом» в его ранние показания на первом суде, но факт «переобувания в воздухе» отметят наверняка (вспомним «личное усмотрение» судьи).

Можно вызвать новых свидетелей, по-другому задать вопросы старым свидетелям (ведь допрашивать их будут еще раз), отказаться от оглашения показаний неявившихся свидетелей, заявить новые ходатайства или отказаться от очевидно провальных ходатайств… Примеров может быть множество. Понятно одно, что если при втором разбирательстве после «протокольной» отмены никак тактику не менять, то, скорее всего, получишь тот же самый приговор (разве что повезет и судья будет добрее).  

Перезапуск всех стадий обжалования

Найденная ошибка позволяет запустить все пройденные стадии обжалования заново. Это особенно важно в тех случаях, когда большинство попыток обжалования потрачено.

После «протокольной» ошибки дело уходит на первый круг, на первую инстанцию – и все начинается заново: приговор, апелляция, все три ступени кассации. И «работа над ошибками» может проводиться на всех этих стадиях.

Даже если поймали такую ошибку на последних стадиях кассации, то все равно, судебный процесс откатится с конца судебного пути к его началу.

Особенно важно это осужденным, приговоренным к огромным срокам, которые попытки борьбы уже прекратили.

Повторная кассация

Даже если вообще все стадии обжалования пройдены есть еще одна возможность обжаловать приговор. Возможность специфическая, непростая в реализации – но она есть и вполне успешно реализуется на практике.

Что самое важное, «протокольные» ошибки хорошо подходят для этого правового фокуса, позволяющего реабилитировать пересмотр уголовного дела с нуля. Тут всё дело в том же п.11 ч.2 ст.389.17 УПК, говорящем об отмене приговора «в любом случае», если уж такая ошибка вылезла наружу.

Подробно здесь этот механизм разбирать не будем, но кратко напомним.

Механизм повторной кассации заложен в ст.401.17 УПК, которая вроде бы прямо говорит: «не допускается внесение повторной кассационной жалобы по тем же правовым основаниям, теми же лицами в тот же суд кассационной инстанции, если ранее эта жалоба рассматривалась этим судом».

Очевидная суть этой нормы – второй раз жалобу подать нельзя.  Но - нельзя подать тем же самым лицом и по тем же самым правовым основаниям. Строго формально это значит, что жалобу повторно можно подать, если она подается другим лицом и с новыми доводами в жалобе.

Главное в этой норме не другое лицо, а другие правовые основания.

Другие правовые основания – это другие доводы в жалобе. Но другие – это не просто прежние доводы, переписанные другими словами или поданные немного под «новым соусом». Другие – это доводы, ранее не заявляемые ни в жалобах, ни в выступлениях сторон, ни в каких-либо ходатайствах. И эти доводы должны быть существенными.

Про существенные нарушения мы подробно говорим отдельно в книге «Существенные нарушения в уголовном деле». А здесь разбираем только «протокольные» ошибки, которые как-раз и могут быть существенными.

Иначе говоря, пропущенная ошибка в протоколе судебного заседания может полностью «перетасовать колоду» даже тогда, когда, казалось бы, уже давным-давно все «карты биты» и сметены со стола.

Отметим, что механизм повторной жалобы запустить не так просто, иначе сидящие на длительных сроках «бомбили» бы суды бесконечно повторяющимися жалобами. Но механизм не просто существует в теории - он работает.

Другой судья

Пересмотр дела происходит другим составом суда. Многие согласятся – субъективный, личностный фактор конкретного судьи всегда есть.

Судьи бывают въедливые, безучастные, тактичные, хамоватые, разные – как и обычные люди.  Бывают не любящие «наркоманов», а значит по «228-й» мягкого приговора не жди. Бывают «ждущие пенсию», а значит каких-то радикальных решений от такого судьи не ожидается, зачем ему скандальные решения - надо тихо досидеть на своем месте и уйти в отставку. Бывают конфликтующие с прокуратурой, а значит гособвинителя в заседании будут «трепать». Бесконечно можно приводить примеры.

Есть, конечно, общий знаменатель - требования системы, давящее на всех абсолютно судей. Например, если будешь выносить оправдательные приговоры, то долго на месте судьи не усидишь.

Но, тем не менее, возможности для «личного усмотрения» у судьи довольно широкие. Многие возможности в УК и УПК является правом судьи, которым он распоряжается по своему «усмотрению».

Например, один судья легко допустит в качестве защитника родственника подсудимого (ч.2 ст.49 УПК), а другой только формально выслушает ходатайство об этом и тут же откажет.  Кто-то может дать одно наказание, а кто-то, при аналогичных обстоятельствах, другое. Кто-то может признать смягчающее обстоятельство, переквалифицировать обвинение, не применить дополнительное наказание и пр.

Да вспомним любимые всеми адвокатами ст.64 УК (право суда дать наказание ниже низшего) и ст.73 УК (возможность дать лишение свободы условно) – эти механизмы зависят во-многом от мнения судьи, т.е. от того самого субъективного фактора.

Итак, личность судьи имеет значение, хотя и переоценивать этот фактор тоже не стоит. Не стоит после отмены приговора из-за протокольной ошибки ждать, что обвинение, хорошо подкрепленное доказательствами, вдруг развалится при втором рассмотрении (с чего бы вдруг, доказательства ведь никуда не делись). 

Использование сроков

Возврат дела в первую инстанцию означает, что исчезает очень важный процессуальный момент вступления приговора в силу. Первого приговора уже нет, а второй ещё когда будет.   

Вспомним про сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст.78 УК). Эти строки привязаны к моменту вступления приговора в силу. Пока приговор не вступил в силу, сроки давности «капают». 

Бывает так, что на момент возврата дела сроки давности уже на подходе либо вообще наступили. А это уже полное освобождение от ответственности, а не просто пересмотр дела.

Еще один позитивный момент – «перезапуск» дела означает, что осужденный на время пересмотра попадает опять в СИЗО, а сроки там текут быстрее и зачитываются в наказание с повышенным коэффициентом (ст.72 УК). Правда, это не касается случаев, когда по приговору назначено отбытие наказания в колонии строгого или особого режима.

Ухудшение приговора

Стоит также учитывать и связанный с отменой приговора опасный момент.

Может ли возврат дела на новое рассмотрение дела ухудшить положение осужденного? Может ли суд, разбирающий дело заново, «дать больше» или ухудшить квалификацию преступления?

Формально - не может. Но, как всегда, есть «но»…

Верховный суд указывает, что при новом рассмотрении дела после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по всем иным основаниям (кроме отмены по жалобе потерпевшего/прокурора) нельзя усилить уголовную ответственность осужденного - применить более суровый закон или «дать больше» (п.20 Постановления Пленума Верховного суда от 30.06.2015г. № 29 "О практике применения законодательства о праве на защиту в уголовном судопроизводстве").

А с другой стороны - вполне себе можно.

Если отмена приговора повлечет не просто возврат дела в суд первой инстанции, а возврат прокурору (ст.237 УПК), то могут предъявить и более тяжкое обвинение. Суд так сделать не может. А вот прокурор может – нужно просто вернуть дело следователю и тот, в свою очередь, может предъявить новое, более тяжкое обвинение. На эту вероятность любят давить представители прокуратуры, когда отговаривают от попыток обжалования («будешь рыпаться - получишь еще больше»).

Примеры таких казусов есть. Реальный случай – родители осужденного не смирились с приговором сына по ст.228 УК (хранение наркотиков). Бились они, бились с «системой»… и добились. Дело вернули прокурору аж со второй ступени кассации (из Верховного суда) - и превратилось обвинение уже в гораздо более суровую ст.228.1 УК (сбыт наркотиков). Новый приговор был уже сильно жёстче.

Поэтому тут важно не заиграться в битве за правосудие.

Хотя тут мы оговоримся отдельно – разбираемые здесь «протокольные» ошибки влекут не возврат дела прокурору, а возврат дела в суд первой инстанции. Поэтому опасность только теоретическая.

Приведем другую опасность - ухудшить приговор при новом рассмотрении в суде (без возврата прокурору) могут еще и в том случае, если отмена была по жалобе прокурора (или потерпевшего). Поэтому нужно наперёд просчитать – стоит ли игра свеч и не получится ли спровоцировать прокуратуру своим преждевременно заявленным процессуальным козырем.

Опасность тоже теоретическая, потому что - ну спровоцировали прокурора на обжалование приговора, ну и что? Прокурору недостаточно просто попросить суд ухудшить приговор, нужно эту просьбу мотивировать.

И еще одна возможность ухудшения приговора – суд может изменить размер взысканного гражданского иска. Ограничение на недопустимость ухудшения наказания тут не работает, гражданская ответственность - это не наказание.

Случай из жизни – осужденный по ст.264 УК (нарушение ПДД с гибелью потерпевшего) «отменил» приговор по причине нарушения тайны совещательной комнаты (мы разбираем такую ошибку далее). Приговор вернули на новое рассмотрение и по новому приговору наказание дали точно такое же, но зато размер удовлетворенного гражданского иска вырос в 10 раз. Такая процессуальная месть. Вот так «отменил» приговор на свою голову…

Впрочем, мы вас не пугаем опасностью поиска ошибок. Это всё крайние случаи. Просто нужно учитывать такие «повороты судьбы» при продумывании тактики защиты.

В целом же, опасность ухудшение приговора стоит учитывать только тогда, когда первоначальный приговор и так довольно мягок. Например, если дали обвинительный приговор, но тут же освободили от наказания или дали «условку». Либо дали такой малый срок, который обычно по таким делам не дают. Тут уже вопрос принципиальности - хочешь рискнуть в обмен за возможность оправдания, ну что ж, хозяин - барин.

А если приговор суровый или ухудшать его особо некуда - то риска нет.

Отмена приговора влечет гораздо больше плюсов положительных возможностей, чем минусов теоретически возможных рисков. Ухудшить положение осужденного посредством «протокольной» ошибки крайне маловероятно и сложно. Даже если кто-то специально преследует такую цель.

Но приступим уже к основному блюду - к анализу протокола и поиску ошибок....

.......

ДАЛЕЕ В ОЗНАКОМИТЕЛЬНОМ ФРАГМЕНТЕ ПРИВОДЯТСЯ ГЛАВЫ В ВЫБОРОЧНОМ ПОРЯДКЕ (не так, как они изложены в оглавлении)

........

Судебное следствие: оглашение обвинения и
установление порядка исследования доказательств

Оглашение обвинения 

Начинается все с зачитывания прокурором сути обвинения – основной «выжимки» из обвинительного заключения (ч.1 ст.273 УПК). После этого у подсудимого спрашивают о его отношении к обвинению (признает/не признает, понятно обвинение/не понятно) – ч.2 ст.273 УПК.

Возможные ошибки:

·       Отсутствие в протоколе сведений об оглашении обвинения и выяснении мнения подсудимого о нём.

Логика ошибки простая – в протоколе забыли указать соответствующие строчки. Это нарушение права на защиту.

Пример: государственным обвинителем не было изложено предъявленное подсудимому обвинение, а суд не выяснил у подсудимого понятно ли ему обвинение, не спросил у него об отношении к предъявленному обвинению. Как следствие нарушено право подсудимого на защиту, его право знать, в чем он обвиняется и защищаться от обвинения в определенных государственным обвинителем пределах (Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 28.10.2020 N 77-686/2020).

·       Неполное или неточное оглашение обвинения

Очевидно, что зачитать обвинение нужно именно то, которое предъявляется в соответствии с обвинительным заключением. Тут сложно промахнуться, ведь прокурор как раз обвинительное заключение и читает в этот момент.

Однако, обвинение не всегда простое – оно может быть многоэпизодным и предъявляться по разным, порой довольно многочисленным, статьям обвинения. Зачитать нужно все пункты обвинения: пропустили часть обвинения – ошибка.

Конечно, в тексте протокола маловероятно увидеть, что какие-то пункты зачитаны, а какие-то нет - в тексте все будет правильно (скорее всего). Но тут на помощь может прийти аудиозапись заседания.

Другое проявление такой ошибки – когда подсудимых несколько. Одному зачитали все подробно, а другого пропустили. Допустим, отвлеклись на что-то.

Порядок исследования доказательств

Далее следует определение порядка исследования доказательств (ст.274 УПК).

Порядок в общих чертах установлен в УПК – сначала представляет доказательства обвинение, потом защита. Но в деталях порядок может каждый раз отличаться и поэтому его нужно каждый раз определять – о чём должна быть отметка в протоколе.

·       Неустановление порядка исследования доказательств

Ошибкой будет отсутствие соответствующей отметки в протоколе. Доказательства не представляются сторонами «кто во что горазд» и не исследуются судом в хаотичном порядке – порядок есть порядок.

Пример: нет сведений об установлении порядка исследования доказательств. Отмена (Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 28.10.2020 N 77-686/2020).

Даже если далее по тексту протокола понятно, что доказательства все-равно все были исследованы хотя бы и без определения порядка – то это ошибку не исключает.

·       Несоблюдение установленного порядка исследования доказательств

Самое простое проявление ошибки – это когда забыли про доказательства защиты. В любом уголовном деле всегда есть такой перекос – доказательств обвинения «хоть пруд пруди» (причем количество доказательств совсем не означает их качество), а доказательств защиты «кот наплакал». Тем не менее, но какие-никакие, а доказательства защиты есть (хотя бы просто показания подсудимого) и их тоже нужно исследовать.

Пример: в нарушение порядка, предусмотренного ч.2 ст.274 УПК, после исследования доказательств стороны обвинения, как следует из протокола судебного заседания, суд закончил судебное следствие, лишив тем самым сторону защиты возможности представлять свои доказательства, что свидетельствует о нарушении права на защиту (Постановление Президиума Томского областного суда от 13.12.2017 по делу N 44у-87/2017).

Другое проявление ошибки – когда суд с учетом мнения сторон установил порядок исследования доказательств, но сам его нарушил.

Повторимся, общий порядок установлен УПК (сначала доказательства обвинения, потом защиты). Но обвинение тоже не сваливает доказательства одномоментно в одну кучу – сначала допрашиваются свидетели, потом письменные доказательства. Потом уже защита вызывает своих свидетелей, потом допрашивается подсудимый.

Соблюдение последовательности в порядке важно тем, что это позволяет строить тактику защиты. Например, зная содержания показаний уже допрошенных в заседании свидетелей обвинения, подсудимый может строить свои показания определенным образом.

Нельзя произвольно менять порядок. Тот же пример - не явились свидетели обвинения, ну что ж, чего тянуть, давайте тогда допросим поскорее подсудимого. Не хочет подсудимый в такой ситуации давать показания? Ну и ладно, будем считать это отказом от дачи показаний. А этих неявившихся свидетелей обвинения потом как-нибудь допросим.

Такие действия нарушают право на защиту.

Пример: произошла вышеописанная ситуация – не допросили всех свидетелей обвинения, но решили при этом перейти к допросу подсудимого. Подсудимый, однако, настаивал на допросе свидетелей и не хотел без этого давать показания. Суд расценил это как отказ подсудимого от дачи показаний, завершил судебное следствие и перешел в стадию прений. Таким образом порядок исследования доказательств был нарушен судом, в связи с чем были ограничены права осужденных на защиту; суд помешал выстроить линию защиты как подсудимым, так и их адвокатам. Отмена (Апелляционное определение Ставропольского краевого суда N 22-962/2019).

Тут стоит отметить, что допрос подсудимого - это всегда доказательство защиты.

При анализе ошибки нужно учитывать поведение защиты, отраженное в протоколе. Если защита постоянно заявляет, что возражений по изменению порядка исследования доказательств не имеет, то ошибки не будет.

......................................

Допросы и оглашение показаний

Допрос подсудимого и оглашение его показаний

Допрос подсудимого (ст.275 УПК) должен происходить своевременно в соответствии с установленным порядком исследования доказательств.

Итак, ошибки:

·       Отсутствие в протоколе заседания допроса подсудимого и его содержания

Допрос подсудимого - это обязательная стадия судебного процесса, если её в протоколе нет, то это отмена приговора.

Самая простая ошибка – это если в протоколе вообще ничего не указано про допрос подсудимого, просто пропустили и всё. Так бывает, но это говорит о невнимательности секретаря и судьи, а не о правовой ошибке, поэтому этот случай нет смысла анализировать.

Если в протоколе нет специальной отметки о том, что подсудимый отказывается давать показания и при этом он не был допрошен – это чистая ошибка. Главное, чтобы эта ошибка в том же виде отражалась и в аудиопротоколе.

В протоколе в любом случае должно быть:

1.    - либо содержание допроса подсудимого;

2.    - либо отметка о его отказе от дачи показаний.

Если нет ни того, ни другого – это отмена.

Примеров множество, ситуация простая. Но, чтобы не быть голословными, приведем один.

Пример: протокол судебного заседания не содержит протокола допроса подсудимого, равно как и его заявления об отказе от дачи показаний. Исключение из стадии судебного следствия допроса подсудимого является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ влечет за собой безусловную отмену приговора (Постановление Президиума Московского областного суда от 05.12.2018 N 525 по делу N 44у-260/2018).

Другая ситуация, когда в протоколе кое-что все-таки написали, но это «кое-что» всё равно считается отсутствием допроса подсудимого.

Частый случай, когда подсудимый согласен со всем обвинением безоговорочно. В этом случае суд расслабляется и может допустить ошибку.

Признание подсудимого может иметь такую форму - «я все признаю, подтверждаю полностью всё, что я говорил следователю, делайте со мной что хотите». Однако, такое «признание», занесенное в протокол – это не допрос подсудимого и заменять оно его не может. Это и не допрос и не отказ от дачи показаний – а мы помним, что должно быть либо то, либо другое.

Подсудимому в любом случае нужно предложить дать показания в суде независимо от того, что он говорил на досудебной стадии. Будет он или не будет говорить – это его дело, главное предложить и сделать об этом отметку в протоколе.

Пример: согласно протоколу судебного заседания, осужденный согласился дать показания, однако фактически он не был допрошен. Он лишь подтвердил достоверность всех своих показаний в стадии предварительного расследования и свое согласие с предъявленным обвинением. Таким образом пропущена обязательная стадия допроса подсудимого ("Обзор законодательства и судебной практики Ивановского областного суда за первый квартал 2018 года" утв. постановлением Президиума Ивановского областного суда от 20.04.2018).

·       Нарушение порядка допроса подсудимого

Допрашивается подсудимый не просто как «на базаре» - кто когда захочет, тот тогда и спрашивает. Согласно ч.1 ст.275 УПК при согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивают защитник, затем государственный обвинитель. Суд задает вопросы подсудимому уже после его допроса сторонами (ч.3 ст.275 УПК).

Нарушение этой последовательности может говорить об ошибке.

Пример: как следует из протокола судебного заседания, в ходе допроса подсудимый в нарушение ч.1 ст.275 УПК ответил на вопросы государственного обвинителя, а затем на вопросы судьи. Защитник подсудимого вообще не допрашивал и задать вопросы ему не предложили. Это признано несоблюдением несоблюдения процедуры судопроизводства и одним из оснований для отмены приговора (Постановление Президиума Ростовского областного суда от 28.09.2017 N 44у-247/2017).

·       Искажение содержания допроса

Суть ошибки в том, что в приговоре суд указывает одно содержание показаний подсудимого, а в протоколе зафиксировано другое.

Самый простой пример – в приговоре написано, что подсудимый признает вину. Однако, при допросе в суде он вину прямо не признавал.  Может быть на стадии следствия он и признавал, но в суде – нет, не говорил такого.

В таком случае в приговоре нельзя писать общую фразу «признал вину». В приговоре не должно быть двусмысленностей – нужно чётко писать, что признавал, будучи допрошенным на стадии расследования, а в судебном заседании не признал.

Пример: из приговора суда следует, что подсудимый вину в совершении преступления признал частично, однако из протокола судебного заседания это не усматривается, а в ходе судебного следствия отношение подсудимого к предъявленному обвинению не выяснено. Это признанно нарушением, искажающим саму суть правосудия. Отмена приговора (Апелляционное определение Верховного суда Республики Дагестан от 13.08.2020 по делу N 22-1176/2020).

Если на допросе подсудимый начинает говорить совсем не то, что он говорил на стадии следствия, либо вообще отказывается давать показания – то для устранения противоречий его досудебные показания оглашают (ст.276 УПК).

И здесь тоже возможны «протокольные» ошибки.

·       Обоснование вины неоглашенными показаниями подсудимого

Суть ошибки: подсудимый говорит в заседании, что все признает и согласен с ранее данными показаниями. В этом случае его досудебные показания нужно обязательно оглашать и специально спрашивать – это вот именно те самые показания, которые вы подтверждаете? Вы полностью их подтверждаете или в какой-то части? Это всё должно быть видно из протокола заседания.

Нельзя в приговоре просто указать, что подсудимый подтвердил свои ранее данные показания, но, при этом, не исследовать (не оглашать) эти самые показания.

Пример: ссылка в приговоре на показания подсудимого, данные им в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний по правилам ст.276 УПК (Апелляционное определение Верховного суда Республики Дагестан от 13.08.2020 по делу N 22-1176/2020).

Показания подсудимого в рамках его допроса в суде (ст.275 УПК) и его оглашенные показания (ст.276 УПК) – это два разных вида доказательств, их нельзя путать. Аналогично нельзя путать и показания свидетеля/потерпевшего и их оглашенные показаниям – это разные виды доказательств.

·       Преждевременное оглашение показаний

Суть ошибки: сначала нужно допросить подсудимого, а только потом оглашать его показания.

Это прямо разъяснено в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)".

Пример: как указано в протоколе заседания сначала были оглашены показания подсудимых. По оглашенным показаниям подсудимым были заданы вопросы. И после этого суд перешел уже к допросу подсудимых. Нарушение принципа состязательности сторон. Отмена приговора (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23.07.2020 N 77-1183/2020).

Допрос свидетелей

Далее идет допрос свидетелей (ст.278 УПК). Тут тоже есть свои специфические «протокольные» ошибки.

·       Нарушение условий допроса свидетеля

Согласно ч.2 ст.278 УПК перед допросом председательствующий устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 УПК РФ, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Несоблюдение этих условий и есть ошибка. А именно – отсутствие подписки о разъяснении прав и ответственности, невыяснение отношения к подсудимому.

Однако, как мы уже говорили, такие вещи в суде происходят «на автомате» - очень сложно это забыть сделать и забыть указать это в протоколе. Маловероятная ошибка.

·       Нарушение порядка допроса свидетеля

У допроса свидетеля тоже свой порядок – сначала его опрашивает вызвавшая его сторона, потом другая сторона, потом суд (ч.3 ст.278 УПК). Вмешательство судьи в этот порядок – нарушение.

Пример: председательствующий, нарушая порядок допроса, установленный
ч.3 ст.278 УПК, не давая возможности окончить допрос свидетеля обвинения государственным обвинителем, не дав возможности задать вопросы стороне защиты, стала производить допрос свидетеля. При этом, прерывая государственного обвинителя, прерывая свидетеля, и не давая ему возможности ответить на вопросы, председательствующий пыталась добиться от свидетеля именно тех ответов, которые желала услышать, а не получив такого ответа, вновь возвращалась к тем же вопросам. Таким образом, председательствующий нарушила принципы беспристрастности суда и состязательности сторон (Апелляционное постановление Волгоградского областного суда от 11.12.2019 N 22-5615/2019).

Тут нужно понимать, что такое поведение судьи в письменном протоколе фигурировать, скорее всего, не будет - поэтому ловить ошибку нужно через аудиозапись заседания.

 ·       Допрос засекреченного свидетеля с нарушением процедуры

Согласно ч.5 ст.278 УПК для обеспечения безопасности свидетеля (его родственников) суд может допросить свидетеля в условиях секретности – не оглашая его личных данных и визуально не показывая его остальным участникам процесса.

Но для этого нужно не просто желание. Засекречивание - это отдельная процедура, установленная ч.3 ст.11 УПК и ч.9 ст.166 УПК. Суд должен сначала проверить, соблюдена ли эта процедура в отношении засекреченного свидетеля. Если не соблюдена, то нужно специальное обоснование – а почему, собственно говоря, свидетеля решили спрятать сейчас, если раньше этого не делали. Это обоснование нужно оформить отдельным постановлением или определением.

Пример: в суде допросили тайного свидетеля. Но на следствии его не прятали. А на суде вдруг решили допросить под псевдонимом. Да еще и постановления об этом нет ни в протоколе, ни в виде отдельного документа. Отмена (Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20.03.2020 по делу N 22-311/2020).

Оглашение показаний свидетелей (ст.281 УПК)

Со свидетелями такая же история, как и с подсудимым – если говорит что-то не то, его прежние показания можно огласить. Огласить показания можно и при неявке свидетеля.

·       Оглашение показаний неявившегося свидетеля без достаточных оснований

Самое очевидное нарушение, понятное из условий ч.2 ст.281 УПК и прямого указания ч.2 ст.240 УПК.

Просто так огласить показания свидетеля нельзя, нужны основания, перечень которых строго ограничен. И, как правило, ошибка кроется в оглашении показаний свидетеля при отсутствии уважительной причины неявки свидетеля.

Пример: согласно протокола судебного заседания в судебном заседании оглашены показания не явившихся свидетелей. Подсудимый и его адвокат возражали против оглашения.  При этом в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что судом были приняты надлежащие меры для установления местонахождения указанных свидетелей. Таким образом у суда не имелось оснований для оглашения показаний в порядке ст.281 УПК. (Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26.10.2020 по делу N 77-2172/2020).

Напомним, причины неявки свидетеля могут указываться в протоколе в виде отметки в протоколе о причинах неявки (мы говорили об этом в главе «Подготовительная часть заседания»).

·       Оглашение показаний свидетеля с нарушением порядка

Ошибка прямо выводится из текста ч.2 ст.281 УПК и ч.3 ст.281 УПК. Для оглашения показаний неявившегося свидетеля нужно решение суда, т.е. должна быть отметка в протоколе о том, что суд такое решение (огласить показания) принял (ч.2 ст.281 УПК). Нет отметки – нарушение.

А для оглашения показаний явившегося свидетеля нужно ходатайство стороны, суд по своей инициативе огласить показания в этом случае не может (ч.3 ст.281 УПК). Нет отметки в протоколе о ходатайстве стороны – нарушение.

Пример: обе указанные ошибки допущены. И решения суда нет при оглашении показаний неявившегося свидетеля - прокурор проявил своеволие, сам огласил. И суд тоже проявил своеволие – огласил показания явившегося другого свидетеля, хотя никто его об этом не просил (Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 03.06.2020 по делу N 77-583/2020).

·       Преждевременное оглашение показаний явившегося свидетеля

Суть ошибки такая же, как и описанная выше ошибка с преждевременным допросом подсудимого. Разница только в том, что подсудимый, за редким исключением, не может не явиться в суд. А вот свидетель вполне себе может не явиться.

Но если уж он явился, то оглашать его показания, данные ранее, можно тоже только после его допроса. То есть как и с подсудимым – сначала нужно допросить лично и только потом можно оглашать.

Это тоже прямо разъяснено в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)".

Допрос эксперта

К допросу эксперта требования аналогичные как к допросу свидетеля – нужна расписка от него о разъяснении прав и ответственности (ст.269 УПК). И порядок допроса аналогичный (ч.2 ст.282 УПК). Поэтому, как и в случае со свидетелем, и отсутствие в деле расписки, и нарушение порядка допроса эксперта - это тоже нарушение, но отдельно мы на них не останавливаемся.

Но есть и своя специфика.

·       Допрос эксперта за рамками его экспертного заключения

Суть ошибки – эксперта в суде можно допросить не обо всем на свете, а только лишь в целях разъяснения или дополнения данного им ранее заключения (ч.1 ст.282 УПК). Если спрашивать эксперта о каких-то других вещах, пусть и входящих в сферу его компетентности, то это нарушение.

Нюанс здесь в том, что если уж к эксперту появились какие-то новые вопросы, по которым он заключения не давал, то для ответа на эти вопросы нужно назначать отдельную экспертизу.

Пример: как видно из протокола судебного заседания вопросы, которые были заданы эксперту, выходили за рамки проведенного им экспертного исследования по делу. В частности, при назначении судебно-медицинской экспертизы на разрешение эксперта не ставился вопрос о возможности причинения телесных повреждений потерпевшему конкретным предметом (кулаком), однако этот вопрос выяснялся при допросе эксперта в судебном заседании. Между тем, при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд должен был назначить дополнительную судебную экспертизу, а не ограничиваться допросом эксперта в судебном заседании. Отмена (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 26.03.2020 N 77-342/2020).

Допрос эксперта не может заменять собой полноценную экспертизу (п.15 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)"). Иначе бы вообще никакие экспертизы не проводились, допрашивали бы просто эксперта и всё.

·       Преждевременный допрос эксперта

Ошибка по своему характеру противоположная ошибке с преждевременным допросом подсудимого или свидетеля. Подсудимого/свидетеля сначала нужно лично допросить и только после этого огласить (исследовать) ранее данные показания, а с допросом эксперта наоборот.

Сначала нужно исследовать данное экспертом заключение и только потом уже его допросить. Ведь эксперта и приглашают для того, чтобы разъяснить какие-то вопросы по его заключению. А чтобы вопросы к эксперту появились, нужно его заключение сначала исследовать.

Пример: в ходе допроса эксперта суд допустил нарушение ч.1 ст.282 УПК, в соответствии с которой эксперт, давший заключение в ходе предварительного расследования, может быть вызван для допроса в судебном заседании лишь в целях разъяснения или дополнения данного им заключения. При этом допрос был проведен без исследования заключения эксперта. Это повлекло признание недопустимым доказательством и допроса эксперта и его заключения (Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 30.09.2020 по делу N 77-1702/2020).

Отдельно ошибки с допросом потерпевшего и допросом специалиста мы не приводим – они во многом аналогичны вышеизложенным и нет смысла нагромождать текст ради их описания.

..... КОНЕЦ ОЗНАКОМИТЕЛЬНОГО ФРАГМЕНТА .....